Право на вступление в брак — право, закрепленное на универсальном уровне. Про него говорится во Всеобщей декларации прав человека, в Международном пакте о гражданских и политических правах, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах. Равенство прав, свободное и полное согласие брачующихся, защита семьи — вот основа современного подхода к взаимоотношениям супругов. При этом ни один из указанных документов не содержит собственно определения брака.

В юридической науке существует несколько подходов к определению понятия брака. Брак рассматривается как гражданско-правовой договор, как отличное по своей природе от гражданско-правового особое семейно-правовое соглашение или как союз, характеризующийся такими признаками как добровольность, равенство сторон, цель — создание семьи, государственная регистрация. Многие юристы склоняются к невозможности выработать единое определение ввиду большой разницы исторических, правовых, религиозных и иных традиций касательно брачных отношений в различных государствах. По мнению Н.В. Орловой, брак является комплексным институтом, и юридическое определение неизбежно будет неполным, так как оно не может охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права.

Отсутствие единого, закрепленного на универсальном уровне понятия брака приводит к тому, что в различных государствах существует различное его понимание. Ряд государств предоставляет возможность заключения однополых браков, некоторые страны — в том числе между иностранцами. К числу таких стран относятся США, Аргентина, Португалия, Дания, Канада, ЮАР, Мексика. Негетеросексуальные пары из России, желающие оформить свои отношения, иногда решают прибегнуть к указанному варианту.

Статья 158 Семейного Кодекса РФ устанавливает, что браки между гражданами России и иностранными гражданами/лицами без гражданства, заключенные в другом государстве с соблюдением его законодательства, признаются действительными в России, если отсутствуют предусмотренные Семейным Кодексом РФ обстоятельства, препятствующие заключению брака. Среди таких обстоятельств нет «одного пола брачующихся».

Казалось бы, согласно тексту статьи заключенные за пределами России однополые браки должны признаваться в России?

В российском Семейном Кодексе и Конституции отсутствует конкретное определение брака, но существуют нормы, указывающие на отдельные его признаки.

Например, п. «ж1» ст. 72 Конституции РФ определяет, что в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находится защита института брака как союза мужчины и женщины. Статья 12 Семейного Кодекса РФ устанавливает, что для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста. Статья 14 Кодекса устанавливает запрет на заключение брака между: а) лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; б) близкими родственниками, полнородными и неполнородными братьями и сестрами); в) усыновителями и усыновленными; г) лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

Концепция государственной семейной политики в Российской Федерации на период до 2025 года указывает, что «традиционной семейной ценностью» В России является ценность брака, понимаемого как союз мужчины и женщины, основанный на государственной регистрации в органах записи актов гражданского состояния, заключаемый в целях создания семьи, рождения и (или) совместного воспитания детей, основанный на заботе и уважении друг к другу, к детям и родителям, характеризующийся добровольностью, устойчивостью и совместным бытом, связанный свзаимным стремлением супругов и всех членов семьи к его сохранению.

В целом, можно сказать, что российское законодательство рассматривает брак как союз между мужчиной и женщиной, основанный на добровольном и взаимном согласии, направленный на создание семьи и установление взаимных прав и обязанностей супругов, зарегистрированный в установленном законом порядке.

Что же касается признания однополых браков? Конституционный Суд РФ придерживался консервативной позиции по этому вопросу еще в 2006 году. Так, в Определении № 469-О он утверждал, что ни из Конституции РФ, ни из принятых на себя Российской Федерацией международно-правовых обязательств не вытекает обязанность государства по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола. В 2009 году Тверской районный суд г. Москвы отказал в удовлетворении требований гражданкам Федотовой и Шипитко, оспаривавших отказ в заключении между ними брака, указав, что Семейный Кодекс РФ подразумевает, что брак — союз мужчины и женщины. Мосгорсуд согласился с этой позицией, посчитав, что отсутствие прямого запрета на заключение однополого брака не может быть истолковано как одобренное государством согласие на такую форму брака.

Как показывает практика, государственные органы отказываются рассматривать брак между лицами одного пола в качестве такового, вносить информацию о заключенном браке в ЕГР ЗАГС. Например, Троицкий отдел ЗАГС Москвы обосновывает свой отказ статьей 167 Семейного Кодекса РФ, согласно которой нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.

По мнению государства, признание однополых браков противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.

Отказ государства признавать однополые браки в качестве таковых приводит к тому, что в юридической науке называется «хромающий брак»: брак не признается в качестве такового в России (и не порождает соответствующих юридических последствий), но признается (и порождает соответствующие юридические последствия) в ряде других государств.

В России негетеросексуальные пары оказываются лишены целого ряда прав, которые закон предоставляет супругам. Это и право не свидетельствовать против своего супруга (статья 51 Конституции), право на получение алиментов, права супруга при наследовании и др. Иностранцы-супруги граждан РФ, состоящие в подобных союзах, не могут претендовать в подобном качестве на разрешение на временное проживание в России без квоты.

Европейский суд по правам человека в своем решении «Федотова и другие против России» отмечает, что у однополых пар в Российской Федерации нет никаких средств для того, чтобы их отношения были признаны законом.

«Национальное законодательство предусматривает только одну форму семейных союзов – разнополый брак… Суд отмечает… что без формального признания однополые пары не могут получить доступ к программам жилищного и финансового характера, навещать своих партнёров в медицинских учреждениях, они лишены… права не свидетельствовать против своего партнера и права наследования имущества скончавшегося партнера… Эта ситуация создает противоречие между социальной реальностью заявителей, которые живут в преданных отношениях, основанных на взаимной привязанности, и законом, который отказывается защищать самые обычные «потребности» из числа возникающих в той обстановке, в которой живет однополая пара».

К счастью, часть прав (но далеко не все) можно «дополучить» с помощью оформления доверенностей и заключения договоров. Тем не менее, пока что ситуация такова, что супругами заключившие однополый брак в другом государстве в России считаться не будут, а потому заключение подобного супружества может быть полезным в случае эмиграции или жизни на несколько стран, но не для «оформления» своих отношений в пределах России.